Artigo original publicado no Portal Na Cuia da Cris.
O termo NDA do inglês Non Disclosure Agreement é o conhecido Acordo de Confidencialidade. Nele as partes definem quais são as informações que devem ser protegidas e quais as consequências de quebra ou não cumprimento desse acordo.
O NDA é essencial para proteger estratégias de negócios, tecnologias desenvolvidas, relatórios financeiros, modelos de negócios, cadeia de produção, processos patenteados, algoritmo de cálculo, dentre outros, ou seja, tudo aquilo com valor ou relevância de inovação e é fundamental para o negócio da Startup.
A proteção da confidencialidade pode ser utilizada através de instrumento com este único propósito, como é o próprio Non Disclousure Agreement, ou pode ser aplicada na forma de cláusula contratual inserida junto de outras obrigações em um contrato.
O momento ideal para se assinar o NDA é muito relacionado à estratégia e ao produto do negócio, além de estar ligado ao tempo em que se encontram as negociações. Se assinado em momento posterior pode se tornar ineficaz ou se assinado em momento muito inicial pode prejudicar o andamento das negociações com um potencial investidor. Desta forma, o NDA é ferramenta que pode ser fundamental para o sucesso da Startup, todavia, deve ser cuidadosa e estrategicamente manuseado. A intuição e o feeling do empreendedor são os melhores indicativos de qual é o momento certo para se solicitar confidencialidade ou não.
Alguns pontos-chaves desse tipo de contrato, os quais devem ser especialmente analisados na hora de elaboração ou mesmo da sua assinatura são:
- Quais são as informações confidenciais?
É importante delimitar no contrato quais são as informações as quais obrigam a partes ao dever de confidencialidade com o fim de não restar dúvidas em possível caso de vazamento das mesmas.
Juridicamente um NDA incumbe às partes uma obrigação de não fazer, ou seja, de se abster de não repetir/compartilhar algum conhecimento confidencial com terceiros. Desta forma, deve ser evidente e inequívoco às partes ao que estão se obrigando.
Uma dica é: tomar cuidado e evitar NDAs genéricos para que não possam ser utilizados de má-fé pela outra parte, acionando judicialmente a Startup e alegando descumprimento contratual. Neste caso, embora seja latente a inocência da Startup, esta situação deve sempre ser evitada, pois as consequências podem variar entre gastos advocatícios até mesmo à degradação da imagem da Startup.
- Quais as delimitações de uso dessas informações?
Definidas quais são as informações confidenciais, as partes devem delimitar o que pode e não pode ser feito com esses dados. Por exemplo, um Hub e uma Startup resolvem ter uma parceria para buscar investidores. Assim, assinam um NDA no qual as informações sobre o produto desenvolvido, informações societárias e de composição de custos da própria Startup passam a ser revelados. O limite de uso das informações pelo Hub é restrito às ações para buscar investimentos ao produto da Startup. Neste caso, se for verificado que o Hub compartilhou as informações de funcionamento do app com uma concorrente ou está utilizando as informações societárias para fins diferentes do acordado, é possível, em caso de existência de cláusula de multa por descumprimento, exigir o pagamento da mesma, sem prejuízo de entrar com uma ação para reparação de danos causados pelo vazamento.
- Quem é o detentor da informação e quem tem o dever de confidencialidade?
Também é importante estabelecer qual parte é titular da informação e qual é a receptora. É comum que ambas as partes revelem e recebam informações confidenciais, neste caso, é preciso apenas definir com cuidado quem é o titular de cada informação no NDA.
- Qual o prazo da confidencialidade?
Não há parâmetro legal para determinação de prazo máximo, sendo o praticado entre 2 e 3 anos. O entendimento é que este prazo é o suficiente para proteger as informações até se tornarem públicas.
O prazo da confidencialidade pode ser definido de duas formas:
- Caso o objeto da confidencialidade seja único, ou seja, não é uma relação à qual continuará no tempo. Neste caso, o NDA pode ter um prazo único e simples, como o indicado acima de duração de 2 ou 3 anos;
- Caso o objeto da confidencialidade seja uma relação continuada, o prazo pode ser duplo. Como? Primeiro há o prazo da parceria, após o fim do prazo da parceria o dever de confidencialidade pode se estender por mais 2 ou 3 anos. Exemplo: contrato de parceria de 3 anos com cláusula de confidencialidade pela duração do contrato, permanecendo esta cláusula em vigor por um período de 2 anos após o encerramento da parceria.
5. Qual o valor da multa em caso de descumprimento?
O potencial de dano causado por violação de NDA aliado à dificuldade de apuração da real extensão dos prejuízos causados, faz com que seja recomendável prever expressamente uma cláusula de multa por descumprimento contratual. O valor da multa deve ser proporcional e razoável para coibir a violação da confidencialidade, sem, contudo, ser alta o suficiente para ser considerado enriquecimento ilícito da parte beneficiada com o montante do valor. Esse é o entendimento dos tribunais brasileiros.
Estes são os pontos principais que a Startup deve ser observar no momento da assinatura do NDA, mas lembre-se, sempre o recomendado é estar assessorado por um advogado especializado e capaz de analisar e definir as cláusulas compatíveis com o caso real e adequadas ao negócio.
